Resumen: En la actualidad, las residencias gerontológicas constituyen
una alternativa adoptada por la familia, la sociedad y el Estado frente
a la necesidad de alojamiento, cuidados y, en algunos casos, asistencia
sanitaria, que requieren las personas mayores, de manera creciente.
En este trabajo, se realiza un estudio sistemático relativo a la condición
jurídica de estas instituciones, tanto como, a la de los ancianos que
viven en ellas. Se plantea una perspectiva histórica que da cuenta de
su evolución en la cultura occidental y luego se realiza un análisis jurídico
de los aspectos normativos, sociológicos y valorativos en el marco
del derecho nacional y provincial de la República Argentina. Se proponen
pautas para una futura legislación en la materia. Entre otras: considerar
a la vejez como un dato diferenciador relevante para nuestro
sistema jurídico en aras de lograr el respeto cierto de su condición en
términos de igualdad ante la ley. Garantizar el carácter contractual de
la relación jurídica del residente con la institución y el ejercicio de las
libertades de los mayores, evitando internaciones no queridas por sujetos
lúcidos. Preservar su derecho a identidad, a la integridad física y
moral, el goce de una vivienda digna y sus derechos sanitarios. Asegurar
su derecho a la intimidad y a la propia imagen. Afirmar el ejercicio
de su derecho de propiedad, tanto respecto de su patrimonio como de
su propio cuerpo. Incorporar las disposiciones anticipadas y el consentimiento
informado en los contratos celebrados en este ámbito.
*Artículo recibido para su publicación el 8 de mayo de 2014 y aprobado el 4 de agosto del mismo
año. Trabajo realizado en base al informe del Proyecto Básico de Investigación y Extensión universitaria
denominado: Derecho de la Ancianidad en las Instituciones Geriátricas. Perspectiva interdisciplinaria,
aprobado por resoluciones del Consejo Superior de la Universidad Nacional de Rosario Nº: 288/2001
y 297/2002, cuyo trabajo de campo fue realizado en el lapso comprendido entre setiembre de 1997 a
abril de 2001, en las instalaciones de un Geriátrico de Rosario.
** Investigadora del CONICET-UBA. Abogada, UNR. Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de
Madrid. Directora de la Unidad de Investigación en Derecho de la Vejez de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Directora del Centro de investigaciones en Derecho
de la Ancianidad de la Universidad Nacional de Rosario. Integrante de la Delegación Oficial Argentina
ante la ONU y la OEA en el proceso de elaboración de la Convención Internacional y de la Convención
Americana, de Derechos Humanos de las Personas Mayores. isolinadabove@gmail.com
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Palabras-clave: Residencias Gerontológicas - Derechos fundamentales
- Derecho de la Vejez - Régimen normativo.
Abstract: Elderly housing is an alternative adopted by families, society
and States for accommodation, care status and health care, required
by old persons, increasingly. This paper offers a systematic study on
legal status of these institutions, as well as about the legal condition of
the elderly who live there. It shows a historical perspective that realizes
its evolution in Western culture and it develops a legal analysis of the
legislation, social relationships and values (justice, utility and truth)
referred to Elderly housing and their residents. Guidelines for future
legislation are proposed too. Among others, this paper highlights: consider
“old age” as an important criterion for positive differentiation in
our legal system in order to respect their status in terms of real equality.
Ensuring the contractual nature of the legal relationship between each
resident and the institution and respecting the exercise of freedom
of choice of the elders. Avoid hospitalizations against the will of old
people, legally capable. Preserve their rights to identity, physical and
moral integrity, the enjoyment of decent housing and health rights.
Guarantee their rights to privacy and reputation. Affirm the exercise of
their rights to property, in terms of its heritage and its own body. Incorporate
living wills and informed consent in Elderly housing contracts.
Keywords: Elderly Housing - Human Rights - Elder Law - Legislation.
Sumario: I. Introducción.- II. Las Residencias Gerontológicas desde
el Derecho de la Vejez. Perspectiva Normativa de las Residencias. Las
Residencias Gerontológicas en el Ordenamiento Normativo Argentino.
A. El Problema de las Competencias. B. Los derechos fundamentales
en las Residencias Gerontológicas. 1. Panorama normativo en
la Constitución Nacional. 2. Panorama de la Legislación Provincial.
3. La problemática de la técnica legislativa para el aseguramiento de
los Derechos fundamentales en las Residencias Gerontológicas. C. Hacia
una caracterización constitucional de las Residencias Gerontológicas.-
III. Algunas conclusiones.
I. Introducción
En la actualidad, las residencias gerontológicas constituyen una alternativa
por la familia, la sociedad y el Estado, frente a la necesidad de alojamiento, cuidados
y -en algunos casos-, de asistencia sanitaria, que requieran las personas mayores,
adoptada de manera creciente. Así, con Anne Marie GUILLEMARD podría
decirse que las Residencias Gerontológicas constituyen estructuras de acogida,
gracias a las cuales las personas de edad avanzada pueden abandonar su domicilio
de manera provisional o definitiva para ingresar en instituciones colectivas o semi
colectivas. Son, en suma, “viviendas especiales”, en tanto en cuanto su diseño y su
dinámica deben responder a las características específicas de la persona ancia175
María Isolina Dabove
na, quien será la recipiendaria directa del servicio de residencia (1). Sin embargo,
aunque apropiado sociológicamente, veremos que este concepto requiere de algunas
matizaciones para lograr una comprensión jurídica integral de las Residencias,
que redunde en beneficio de los propios residentes.
Este estudio tiene el propósito de mostrar, precisamente, que las Residencias
Gerontológicas son instituciones jurídicas complejas: socio, valorativa y normativamente.
Se configuran, sí, a partir de una “realidad social específica”: las necesidades
de alojamiento y cuidados de la población que ya ha alcanzado la vejez. Se
organizan, es cierto, teniendo como eje el reconocimiento de “fines especiales y
exigencias de justicia particularizadas” consideradas relevantes. En nuestro caso:
lograr el “fortalecimiento de los ancianos en tanto sujetos vulnerables del sistema
social, político y jurídico”. Pero es necesario reconocer que, además, necesitan
ordenarse y funcionar en el marco de un “entramado normativo oportuno y coherente,
que describa y encauce con eficacia, la satisfacción de aquellas necesidades
y fines (2).
En tanto instituciones (3), las Residencias son, sin dudas, estructuras materiales
y formales de acogida, que impactan sobre la conducta de las personas vinculadas
a las mismas -básicamente a los ancianos residentes, al personal del servicio
y a los visitantes-, en función de una idea fuerza o directriz: la consideración
del propio anciano como sujeto titular primario de esta alternativa. Mas como
fenómenos jurídicos, las Residencias pueden ser considerados soportes sociales
complejos, en los cuales se desarrolla la vida de una persona anciana (sus necesidades,
la estructura del edificio, sus habitaciones, los servicios, el personal etc.);
en relación a fines -o valores- que orientan las acciones y decisiones de los sujetos
vinculados en ese marco; y al juego de normas jurídicas que intentan dar cauce
formal a aquéllas conductas y fines. Es esta condición la que permite señalar además
que para el Derecho, las Residencias Gerontológicas son instituciones destinadas
a brindar un servicio que puede calificarse de beneficioso para la población
en general. Razón por la cual, las Residencias pueden ser comprendidos jurídicamente
también como organismos prestadores de servicio sociales, estatales o privados.
En Argentina, las Residencias han prosperado gracias a la adopción de los
dos formatos. En el siglo XIX, como organismos privados; a partir de la década de
1940, como entidades prestadoras de servicios sociales públicos. De todas formas
cuando analicemos el plano normativo de estas instituciones, intentaremos develar
si es conveniente, o no, mantener estos modelos de organización, en atención
(1) GUILLEMARD, Anne Marie: Análisis de las políticas de vejez en Europa, Madrid, INSERSO,
1992, p. 35 y ss.
(2) GOLDSCHMIDT, Werner: Introducción Filosófica al Derecho, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1986; CIURO CALDANI, Miguel Ángel: La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología
Jurídica, Rosario, F.I.J., 2000.
(3) Respecto al desarrollo de esta línea iusfilosófica puede verse el interesante trabajo de ANSUÁTEGUI
ROIG, Francisco Javier: El positivismo jurídico neoinstitucionalista (una aproximación),
Dykinson, Madrid, 1996.
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al fenómeno del envejecimiento global ya instalado y próspero, en la Argentina de
este tiempo.
En la actualidad, el diseño y la expansión de las Residencias Gerontológicas se
debe a una compleja red de factores diversos, estrechamente vinculados entre sí.
Uno de ellos es el factor demográfico, relacionado al aumento de la esperanza de
vida y a los cambios en las pirámides de población que se producen desde el siglo
XX. Otro, está referido a las modificaciones materiales y culturales acaecidas en la
estructura familiar. En tanto que, asociados con éstos, cabe mencionar también al
impacto de los avances científico-tecnológicos, sin los cuales no hubiese sido posible
mejorar la calidad de vida y extender el fenómeno de envejecimiento. Ahora
bien, la historia las residencias, este siglo XX nos indica que, estas instituciones a su
vez florecerán a partir del cese de las guerras mundiales y del despliegue del constitucionalismo
social. Este paradigma iusfilosófico, además, abrirá las puertas a un
tipo de organización política particular, la del Estado de Bienestar, cuya vigencia se
extenderá desde la segunda mitad del siglo XX, por casi treinta años (1950-1970). Dos
consecuencias relevantes para nuestro tema tuvieron lugar con su advenimiento:
La consagración constitucional generalizada de una nueva categoría de derechos
humanos: los derechos económicos, sociales y culturales. Y, con ella, se reconocerá
formalmente el derecho a la seguridad social (jubilación y pensión) para
la población trabajadora (4).
La puesta en marcha de políticas públicas asistenciales, dirigidas -en nuestro
caso- a resolver los problemas de subsistencia, manutención y asistencia médica
sostenida para las personas de edad, especialmente carenciadas, bajo la figura
jurídica de los servicios sociales (5). De estas políticas surgirán las Residencias Gerontológicas
propiamente dichas (6).
Muchas son las interpretaciones que se han elaborado respecto del concepto
de Estado de Bienestar o Estado Social, tanto desde el campo filosófico como
jurídico, político y económico. Así por ejemplo cabe destacarse la perspectiva de
Frosthoff de Wilensky y de Lebeaux. Las teorías de Marshall, Heimann y Keynes.
Las de Müller, Offe, O’Connor, y las de Korpi, Ginsburgh y Gough, entre otras. Más
allá del análisis puntual de cada una de las posiciones representadas por estos
(4) Aunque cabe advertir que es posible encontrar otras fuentes jurídicas precursoras en esta
materia, Textos jurídicos que recogen el catálogo de los derechos sociales con anterioridad a la década
del cincuenta son, verbigracia: La “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” o
Constitución de Querétaro de 1917; y la “Constitución del Reich Alemán” o Constitución de Weimar de
1919. Al respecto puede verse: DE CASTRO CID, Benito: Los derechos económicos, sociales y culturales.
Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, Universidad de León, León, 1993, p. 47 y
ss.; CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José: Derechos sociales: teoría e ideología, Tecnos, Madrid, 1994.
(5) MALJAR, Daniel Eduardo: Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 221 y ss.
(6) DABOVE, M. I: op. cit.
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María Isolina Dabove
autores, parece interesante observar en el marco de nuestros objetivos de investigación
que, como señala el profesor CONTRERAS PELÁEZ, el Estado de Bienestar
se origina a consecuencia de un proceso histórico articulado sobre tres ejes.
- Se considera al individuo un sujeto incapaz de satisfacer por sí solo (o con la
ayuda del entorno social más inmediato) sus necesidades básicas.
- Se advierte la existencia de riesgos nuevos, que no pueden ser afrontados mediante
los mecanismos tradicionales de reparación basados en la responsabilidad
individual.
- Así como también comienza a regir la convicción general de que corresponde
al Estado la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un mínimo de bienestar,
y se percibe esa obligación como la condición de su legitimidad (7).
Estas tres circunstancias, sin duda, han jugado como factores desencadenantes
de un tipo de organización estatal y de una comunidad, que confiará en las
Residencias como respuesta adecuada para las necesidades de subsistencia de las
personas mayores, sobre todo respecto de las más frágiles desde el punto de vista
económico. Mas esta vía de solución poseerá todas las características del sistema
proteccionista, anteriormente apuntadas, en relación al paradigma del Estado de
Bienestar en el que nacen (8).
En suma, desde este marco cultural e institucional:
- Se identificará al anciano como un “sujeto incapaz”, e integrante de una clase
social específica: la “clase pasiva”.
- El envejecimiento poblacional será admitido como un “riesgo nuevo”, dando
lugar a la generación de una nueva rama del Derecho: la Seguridad Social.
- La responsabilidad pública en esta materia será incuestionable, al punto de
que sólo tendrá vigencia el sistema de jubilaciones y pensiones estatal.
Las prácticas asistenciales del conservadurismo político de la Argentina del
siglo XIX sufrirán un serio revés al acceder al poder nacional un partido de masas:
el peronismo. Éste será el encargado de implantar aquel Estado de Bienestar en
boga, acorde con lo que iba sucediendo en los países europeos. Desde este espectro
ideológico se llevarán a cabo reformas institucionales importantes, destinadas
a publicitar la “caridad”. Se reformará la Constitución Nacional en 1949, respon-
(7) CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José: Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla, Sevilla,
1996, p. 13; PODETTI, Humberto A.: Política social, Astrea, Buenos Aires, 1982, cap. II y III; CONTRERA
PELAEZ, Francisco José: Derechos Sociales... cit., especialmente caps. I a III;
(8) GUILLEMARD, A.M.: op. cit.; CASTELLS, Manuel y PEREZ ORTIZ, Lourdes: Análisis de las políticas
de vejez en España en el contexto europeo, Ministerio de Asuntos Sociales - INSERSO, Madrid,
1992, p. 15 y ss.; p. 79 y ss.
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diendo a un espíritu socialista y corporativo. Surgirá el Derecho Laboral y el de
Seguridad Social, cuyas bases se encuentran consagradas hoy, en el artículo 14 bis
de la Constitución vigente. Así como también, se estatalizarán muchas empresas
privadas -vgr. los ferrocarriles, aguas sanitarias, las empresas de energía, petroleras,
etc.
Con el final de los regímenes totalitarios y de la guerra fría (9), junto al desarrollo
de los fenómenos de integración y del capitalismo financiero globalizador de
los ochenta, se consolidará un nuevo modelo de organización iuspolítica: la del
Estado Democrático Constitucional, también llamado “Estado subsidiario” (10).
Desde este paradigma, los sistemas políticos europeos y norteamericanos pondrán
de relieve la necesidad de aceptar otros postulados básicos, en tanto garantías
mínimas de convivencia legítima, nacional e internacional:
- la vigencia formal y material de la democracia;
- el respeto cierto de los derechos humanos en todos los ámbitos (11);
- la devaluación del papel del poder legislativo y de la ley como fuente ineludible
y cierta de los derechos.
- la privatización de algunas funciones del Estado, como por ejemplo las referidas
a los servicios de agua, gas, luz, telecomunicaciones, jubilaciones, mantenimiento
de caminos, salud y educación, entre otros (12).
(9) Desde la derrota del nazismo, del fascismo y del franquismo español hasta la caída del muro
de Berlín y el advenimiento de la perestroika.
(10) CASSAGNE, Juan Carlos: La intervención administrativa, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992,
p. 123 y ss.; SOBRE CASAS, Roberto Pablo: “Los nuevos paradigmas: regulación y mercado. Contenido
y régimen jurídico del servicio público”, en Libro de Ponencias de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 132 y ss.; PUIG, Carlos M.: La impronta de Burdeos y la
subsidiariedad del Estado, en prensa; ESCOLA, Héctor Jorge: El interés público como fundamento del
Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1989.
(11) En este sentido, señala PUIG, Carlos: ob. cit. que: “(...) el derecho administrativo ya no puede
desenvolverse en torno a la noción de acto administrativo, sino a la de “derechos fundamentales del
ciudadano en su vinculación con el Estado y a la de potestades del Estado en su vinculación con los
ciudadanos (...)”.
(12) En relación a este nuevo modelo estatal puede consultarse: PRIETO SANCHIS, Luis: Constitucionalismo
y positivismo, Fontamara, México, 1997, p. 16 y ss.; ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho
dúctil -Ley, derechos, justicia-, 3º ed., trad. Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1999, p. 12 y ss.; CASSAGNE,
J.C.: op. cit.; LA TORRE, Massimo: Derecho y conceptos de Derecho. Tendencias evolutivas desde una
perspectiva europea, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 69 y ss.; ANSUATEGUI
ROIG, Francisco Javier: “Las definiciones del Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales” en
Sistema, Nº 158, 2000, p. 91 y ss.; ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier: Poder, Ordenamiento Jurídico,
derechos, Dykinson, Madrid, 1997; DE CARRERAS, Francesc: El Estado de Derecho como sistema, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996; PEREZ LUÑO, Antonio E.: Derechos Humanos, Estado
de Derecho y Constitución, 5º ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 229 y ss.; DIAZ, Elías: Estado de Derecho y
sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1981.
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“...Las nuevas tareas del Estado relacionadas con la gestión de grandes servicios,
o con la satisfacción de derechos sociales -señala Luis PRIETO SANCHIS-, ya no son
tareas del Estado legislativo, simplemente son ejecutadas por la Administración,...
requieren una amplia discrecionalidad, si se quiere técnica, por parte de esta última;
y,...cuando exigen la mediación de una ley, precisamente obligan a éste -al
legislador- a abandonar los rasgos de generalidad y abstracción...” (13).
De todas formas, la constante en todos estos estilos institucionales parece ser,
sin embargo, la dinámica del “encierro”. Resulta incluso llamativo que, a pesar de la
vigencia actual del paradigma de la autonomía de la voluntad, el consentimiento
informado y el de la des-institucionalización que rige en materia de Instituciones
Psiquiátricas -tal como consagran a nivel nacional la Convención de Derechos de
las Personas con Discapacidad, la Ley de Derechos de los Pacientes y la Ley de Salud
Mental-, resulta aún difícil modificar el estado de encierro de las personas de
edad, en las residencias geriátricas estudiadas. El por qué, intentaremos develarlo
en el punto destinado a la perspectiva sociológica de la Institución. No obstante,
desde ya adelanto que no se trata de un problema privativo del ámbito estudiado
sino de todas las Residencias Gerontológicas, por igual. Carlos Marx tal vez diría
que, detrás de esta dinámica, se esconde la astucia de la fuerza de producción de
nuestra era globalizada: en tanto en cuanto no se considere útil al anciano, en
tanto en cuanto nuestra cultura siga otorgándole el lugar de sujeto pasivo e improductivo,
en suma, el de gasto; el sistema económico-cultural continuará expulsándolo
de su égida.
II. Las Residencias Gerontológicas desde el Derecho de la Vejez. Perspectiva
Normativa de las Residencias. Las Residencias Gerontológicas en el Ordenamiento
Normativo Argentino
Desde el punto de vista normativo, las Residencias de la actualidad son instituciones
complejas, puesto que su existencia atraviesa transversalmente al Derecho
en su conjunto. En este sentido, cabe destacarse que las residencias para mayores
son objeto de regulación por parte del Derecho Administrativo, tanto como
del Derecho Civil, Comercial y la normativo del Derecho de los Consumidores. Es
abordado por el Derecho Penal, Tributario, de la Seguridad Social y los Seguros,
simultáneamente con las ramas vinculadas con los Derechos Humanos y el Derecho
Constitucional. Incluso podríamos agregar que también se refieren a ellos,
las normas atinentes al Derecho Laboral y al ejercicio de las profesiones liberales
implicadas en la atención a los ancianos. En suma, estamos frente a un instituto
jurídico polisémico ya que, para su configuración, intervienen normas del Derecho
Público y reglas del Derecho Privado a un tiempo, dados los múltiples sujetos
y los variados tipos de relación jurídica que se establecen en su seno. Así, por
ejemplo, en este campo las cuestiones de competencia y la naturaleza jurídica de
las Residencias Gerontológicas están previstas en normas constitucionales y administrativas.
Pero, los vínculos que se entablan entre los ancianos residentes y la
(13) PRIETO SANCHIS, L.: op. cit.; p. 17-19.
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institución, son regidos por normas de derecho privado, tanto como por normas
de faltas, o penales, según el caso.
Ahora bien, no obstante esta pluralidad de matices normativos -o quizás, debido
a ella, según observaba en otra oportunidad-, las Residencias argentinas no
cuentan con una fuente formal nacional que contemple de manera específica y
homogénea su organización y funcionamiento (14). Los productos normativos referidos
a las instituciones gerontológicas son en verdad profusos -como veremos-,
en cantidad y calidad jurídica. Mas, a mi parecer, éstos no logran ofrecer una visión
sistemática del problema; en particular, debido a la estrecha dependencia de
éstos a los vaivenes de las políticas sociales en boga, y a la sostenida vigencia de
criterios administrativos decimonónicos que, quizás, no resulten demasiado adecuados
a las circunstancias de la postmodernidad.
Por ello, creo que en esta materia nos encontramos frente a un caso particular
de laguna o carencia normativa, producida por defecto y por exceso. Por defecto, en
tanto en cuanto hasta el momento no contamos con una ley nacional sobre Residencias
Gerontológicas. Más también por exceso, toda vez que un número demasiado
nutrido de decretos, ordenanzas, circulares y en el mejor de los casos leyes, referidos
a estas instituciones, rigen con contenidos ambivalentes o contradictorios (15).
De lo hasta aquí expuesto, vale la pena extraer algunas observaciones. En primer
lugar, hay que resaltar que las Residencias constituyen figuras complejas, cuyos
elementos ofrecen buenos blancos de interpretaciones jurídicas en las distintas
áreas que componen el Derecho en su totalidad. Esta situación hace que, no
siempre sea posible integrar plenamente, “con lógica y legitimidad”, las distintas
respuestas que se ofrecen a consecuencia de aquellas interpretaciones. O quizás,
de hecho, no siempre se realice tal integración.
Sea ello como fuere, lo cierto es que en muchos casos, la condición jurídica
de los ancianos residentes en Geriátricos y la propia regulación de los mismos
resulta, pues, ambigua y riesgosa; tanto en relación a la seguridad del sistema normativo
como a la concreción de las necesidades y valores en juego. Por ello, desde
la perspectiva estática del ordenamiento jurídico es posible observar, que la cuestión
de las Residencias resulta presa de un fenómeno de multinormatividad en los
(14) DABOVE, M.I.: “Derecho de la Ancianidad y Bioética en las Instituciones Geriátricas”, en Libro
Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, 2000, tomo III, p. 221 y ss.
(15) Existen posturas a favor y en contra de esta idea de laguna. Posición contraria, por ejemplo, es
la sostenida por los profesores ALCHOURRON, Carlos y BULIGYN, Eugenio: Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 41 y ss. y 145 y ss. Estos autores
afirman que, en estos casos se despliegan situaciones de “incoherencia normativa” y no de laguna.
Posiciones a favor del concepto que proponemos en este trabajo, verbigracia, podemos encontrar en
las ideas de KLUG, Ulrich: “Rechtslücke und Rechtsgeltung”, en Festschrift für Hans Carl Nipperdey,
München-Berlín, 1965. A mi entender, este concepto de laguna es funcional, en tanto en cuanto se
pone de manifiesto en la dinámica de las normas.
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María Isolina Dabove
niveles mencionados (16). Pero de otro, también se advierten posibilidades ciertas
de encontrarnos frente a situaciones de insuficiencia normativa. Con el estudio de
las reglas referidas a la Residencia mencionado que sigue, tendremos ocasión de
comprobar más detalladamente estas afirmaciones.
En el marco de este entramado jurídico que se refiere a las residencias gerontológicas
desarrollaremos, en particular, tres cuestiones. La primera está referida
al problema de las reglas que rigen en nuestro sistema para la generación de las
fuentes formales relativas a las Residencias. Es decir, estudiaremos las relaciones de
producción de normas, que permiten saber cómo se constituyen las leyes (en sentido
amplio) y quiénes tienen facultades para producirlas (distribución de competencias
para actuar). Otro tema de interés para esta perspectiva macro-normológica, se
vincula con los contenidos normativos que el sistema impone, como base para las
regulaciones que en su seno se dicten, a fin de que éstas sean válidas. Al respecto,
analizaremos cuáles son esos requisitos de fondo que deberían respetar las normas
referidas a las Residencias, partiendo de los postulados constitucionales. En tanto
que, para finalizar, nos ocuparemos de manera especial en torno a la discusión acerca
de la naturaleza jurídica de las Residencias Gerontológicas. Dejamos este tema
para último lugar por considerarlo un corolario de la estructura y dinámica del ordenamiento
abordado (17). Procedamos, pues, a reconocer cuáles son las reglas que
rigen estos puntos respecto de la materia que estudiamos.
A. El Problema de las Competencias
De la lectura de la cadena de producción normativa propia del sistema representativo,
republicano y federal, tres parecen ser los ámbitos institucionales que
gozan de facultades regulativas y de control, aplicables a las Residencias argentinas:
el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. Los tres se hallan habilitados,
incluso, para ejercer competencias “concurrentes” en este punto. No
obstante, desde el Derecho Administrativo no ha sido éste el criterio impuesto,
en atención, sobre todo, a las potestades de creación y control de los servicios de
interés público -como es el caso de las Residencias- que provincias y municipios
parecen haberse reservado dentro del esquema de gobierno, federal (18).
Ahora bien, en este trabajo intentaremos poner en cuestión esta mirada administrativista
sobre nuestra problemática, en virtud de varias razones que me parecen relevantes.
En primer lugar, la importancia cuantitativa y cualitativa de los cambios demográficos,
cuyos efectos ya se están haciendo sentir en la cultura toda. Las modificaciones
significativas de las necesidades de la nueva población -ahora envejecida-, no
siempre correspondidas con la oferta del momento (En este sentido, los Geriátricos
(16) DABOVE, M.I.; Derecho de la Ancianidad y Bioética... cit.
(17) Respecto de las relaciones de producción y de contenido que se generan dentro del ordenamiento
normativo seguimos a: KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, 27º ed., trad. Moisés
Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1991, p. 122 y ss.; GOLDSCHMIDT, W.: op. cit., p. 200 y ss.
(18) MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, 4° ed. actualizada, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, tomo II, p. 89 y ss.; DROMI, R.: op. cit., p. 627 y ss.; CASSAGNE, J. C.: op. cit., p. 32 y ss.
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son, sin dudas, un muy claro ejemplo). Así como también, los actuales requerimientos
de asistencia sanitaria, ocupación, empleo del tiempo libre, educación especializada,
ayudas domiciliarias o aplicaciones tecnológicas, etc., para este sector social (19), que
muchas veces, comienzan a tener eco en las políticas públicas de turno.
Sin dudas, todas estas circunstancias constituyen verdaderos “hechos nuevos”,
no observados más que en la era actual de globalización/marginación (20). Por
ello, bien pensarse que el aumento de la esperanza de vida y el envejecimiento
global funcionan hoy, como poderosas razones democráticas, que nos llevan a
requerir del legislador acciones jurídicas concretas -fuentes formales especialesque
los contemplen. Estas acciones deberían atender las exigencias históricas,
económicas y de justicia que aquellos hechos nuevos reclaman, en aras de sostener
los principios de igualdad y libertad que sustenta nuestro régimen político-jurídico.
En suma, en tanto estos fenómenos provocan alteraciones significativas en
el sistema económico, político y cultural, y en la validez y eficacia de los derechos
de las personas mayores, se necesitará -en consecuencia-; de la elaboración de un
sistema jurídico que acompañe creativa y democráticamente este proceso.
Las argumentaciones expuestas ameritan, pues, una reflexión crítica del punto
de vista administrativista que postula el reconocimiento de potestades excluyentes
para las autoridades locales, en la materia. En este sentido, la mirada novedosa
requerida nos lleva a pensar que, el problema de la distribución federal de competencias
sobre Residencias Gerontológicas, bien podría resolverse acudiendo a
dos niveles organizativos para la producción de normas. De un lado, parece aconsejable
mantener el criterio de reserva de facultades a las provincias y municipios
en relación a las tareas administrativas y procedimentales de creación y control
de Residencias gerontológicas. Es decir, respecto de la puesta en marcha y el funcionamiento
de las mismas, habilitando a aquellas instancias gubernamentales a
ejercer un poder de policía en sentido amplio. En este punto, el sistema debería
ser descentralizado. Más, en todo lo referente al contenido básico de las prestaciones
brindadas, a los perfiles institucionales admitidos como válidos, a la organización
interna, al régimen jurídico aplicable, o a los derechos y deberes mínimos de
las partes implicadas; la Nación debería contar con potestades preferentes.
Así, la Constitución Nacional, mediante el art. 75 inc. 23, reconoce competencia
al Congreso para dictar normas y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los
derechos consagrados en favor de determinados grupos humanos, entre ellos: los
ancianos (21). Desde esta disposición legal, se constriñe expresamente al legislador
(19) DABOVE, M.I.: Los derechos de los ancianos..,. cit., p. 252 y ss.
(20) Respecto del fenómeno de globalización-marginación puede verse: CIURO CALDANI, M.A.:
“Comprensión de la globalización desde la Filosofía Jurídica” en Investigación y Docencia, 1996, Nº 27, p. 9 y ss.
(21) En el inc. 12 de este artículo, como sabemos, se establece la facultad -en este caso, exclusiva-, del
legislativo para dictar distintos códigos, entre ellos, el de Seguridad Social, sin que tales Códigos, alteren
las jurisdicciones locales. No obstante, me parece que este inciso debe interpretarse como complemento
del anterior, toda vez que la cuestión de los Geriátricos excede el objeto de la Seguridad Social.
183
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a actuar de manera activa respecto de la problemática de la vejez. Pero también,
el Congreso goza de facultades para ejercer poder de policía, sobre todas aquellas
cuestiones relacionadas con el ejercicio de los derechos fundamentales de la población
en general (también, respecto de los derechos de los ancianos). Recordemos en
este sentido, lo dispuesto por el art. 19 en relación al principio de legalidad (Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohibe...); lo establecido por el art. 14 (Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...); y
al art. 28 (Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...) (22).
Al Poder Ejecutivo Nacional le corresponde, por su parte, tanto expedir las instrucciones
y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (art.
99 inc.2); como participar en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
entre otras atribuciones. Otra figura que merece destacarse en este contexto
es, sin duda, la del Defensor del Pueblo. A este organismo unipersonal, con independencia
funcional, e inserto en la órbita del Poder Legislativo, le compete una
relevante tarea: la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos,
actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas (art. 86 y 43) (23).
A este escenario nacional hay que sumarle el relativo a las constituciones y
normativas provinciales y municipales que más adelante reseñaremos (24). Sin
embargo, y a pesar de lo dispuesto por la propia Constitución Nacional, la puesta
en marcha de residencias públicas y privadas para ancianos ha sido librada, de
hecho, al ámbito de actuación provincial o municipal. Hasta el presente, como
vimos, no existe legislación nacional sobre instituciones gerontológicas.
B. Los derechos fundamentales en las Residencias Gerontológicas (25)
1. Panorama normativo en la Constitución Nacional
El problema de los contenidos normativos exigibles en nuestro ordenamiento
jurídico en el marco de las Residencias, se vincula con la vigencia y
ejercicio de los derechos más básicos y fundamentales que deben respetarse
para, y frente a, todas las personas. Por esta razón, cabe ahora recordar lo establecido
en la primera parte de nuestra Constitución, referida a los derechos
(22) MALJAR, D. E.: op. cit., p. 208 y ss.
(23) DROMI, R.: op. cit., p. 805.
(24) DABOVE, M.I. - PRUNOTTO LABORDE, A.: Derecho de la Ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria,
Juris, Rosario, 2006.
(25) Este apartado fue escrito gracias a la colaboración de la profesora Abog. Marianela Fernandez
Oliva, becaria del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario. Docente de la
materia Derecho de la Ancianidad, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
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y garantías de las personas que habitan en nuestro territorio. Desde esta perspectiva
vemos, pues, que las normas relativas a instituciones gerontológicas deberán respetar
de modo especial, todo lo concerniente al derecho a residir en una vivienda digna
y a vivir en un medio ambiente adecuado. Tendrán que considerar la protección
del ejercicio del derecho a la salud y a la intimidad, en particular, respecto de los
espacios necesariamente compartidos por el anciano con los demás. Será relevante
observar el derecho de los residentes en cuanto a visitas, sobre el ingreso y el egreso
del gerontocomio, el derecho de propiedad en general y, respecto de las jubilaciones
o pensiones de las cuales sean beneficiarios. En torno al ingreso y al egreso de la institución,
altamente significativo resulta todo lo relativo al derecho al consentimiento
informado del anciano, así como también el reconocimiento de sus derechos sobre
las prácticas médicas a las que pueda verse sujeto el residente o, simplemente, frente
a los cambios de hábitos o del lugar habitual, entre otros supuestos (26).
En lo que atañe al ámbito nacional hay que señalar que el artículo 75 y sus
incs. 23 y 22 de la Constitución Nacional ya mencionados, deben integrarse con
los Derechos y Garantías contenidos en la primera parte de nuestra Carta Magna.
En este sentido y citando únicamente los más importantes para nuestro
tema, merecen ser destacados: los derechos fundamentales de libertad, igualdad
y propiedad, en particular, respecto a los artículos 14; 15; 16; 17;18;19; 20
y 33. Los derechos sociales del art. 14 bis. El derecho a la seguridad social, especialmente:
a la jubilación, pensión, al acceso a una vivienda digna. El derecho
al trabajo. Por otra parte, estos incisos deben ser conectados, asimismo, con
los llamados “nuevos derechos y garantías” puesto que, según sabemos, a través
de los artículos 41; 42 y 43 se ha consagrado de manera expresa en nuestra
Carta Magna, el derecho a la vida, a la salud y a residir en un medio ambiente
adecuado. A su vez, nótese también que a través del artículo 75 inc. 22, se recepcionan
fuentes del Derecho Internacional referidas a Derechos Humanos,
que resultan directamente aplicables a las personas de edad. En este sentido
recordemos, pues, que las normas derivadas de estos instrumentos legales gozan
de jerarquía superior a las leyes nacionales, según lo dispuesto desde 1994
en nuestra Constitución (27).
Por otra parte, en relación a las situaciones de dependencia que pueden atravesar
a las personas de edad que vivan en Residencias Gerontológicas, urge recordar
asimismo todos los instrumentos jurídicos previstos en el Código Civil
argentino vinculados a la capacidad, a la interdicción y a la inhabilitación, entre
(26) Al respecto ver: Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley Nacional
de Derecho de los Pacientes, Ley Nacional de Salud Mental.
(27) Cabe mencionar de manera especial por su vinculación estrecha a nuestra materia a la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos de 1966 (de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales). A la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de
la Mujer de 1979; a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
Degradantes de 1984. A la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
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María Isolina Dabove
otras. La Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad
(Ley Nacional 26378) -en particular, en lo atinente a la promoción de la autonomía
personal (28)-. Pero además, todo ello debe leerse e integrarse con la Ley
Nacional de Derechos de los Pacientes (Ley 26529) (29) y la Ley Nacional de Salud
(28) Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas
con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad
con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente
e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas
que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad
de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos
y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades
de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes
de manera arbitraria.
(29) ARTICULO 2º - Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre
el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de
que se trate, los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido
por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición.
El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes,
le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente
las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera
sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;
c) Intimidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar,
custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto
por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad
del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en
la Ley Nº 25326;
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración
o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la
debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o
autorización del propio paciente;
e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias
o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente
su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir
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Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214
Mental (Ley 26657), vigentes desde diciembre del 2010 en el Derecho Argentino,
que contribuyen a consolidar el paradigma de la autonomía y el empoderamiento,
en estos marcos jurídicos (30). Así como también han consagrado el paradigma de
la desintitucionalización en materia psiquiátrica (31).
en los términos de la Ley Nº 26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos
médicos o biológicos que involucren su vida o salud;
f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada
a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a
fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su
estado de salud.
(30) CAPÍTULO IV: DERECHOS DE LAS PERSONAS CON PADECIMIENTO MENTAL
Art. 7º.- El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental, los siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito,
igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación
y preservación de su salud.
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su
historia;
c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios
éticos.
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente,
que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y
comunitaria.
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos
o a quien la persona con padecimiento mental designe;
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes
familiares, fichas e historias clínicas;
h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones
de la misma sean supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado ;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de
todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo
las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán
a los familiares, tutores o representantes legales;
k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus
posibilidades;
l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad,
siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y
libertad de comunicación;
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento
fehaciente;
n) Derecho a que el padecimiento mental. no sea considerado un estado inmodificable
o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados.
p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas
como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o
servicios, que luego sean comercializados.
(31) Art. 27.- Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos
o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se
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María Isolina Dabove
2. Panorama de la Legislación Provincial
La década de 1990 significó un hito jurídico importante para las Residencias
Gerontológicas, ya que allí se dio inicio a un período de elaboración de Leyes especiales
en la materia, que aún continúa en nuestros días. En este marco, la última
novedad vino de la mano de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, cuando
en junio de este año 2011 entra en vigencia la Ley 14263. Sin embargo, como
veremos, cabe adelantar también que, no en todas las Provincias se ha dado este
fenómeno; ni siempre se ha logrado cumplir acabadamente con este cometido, en
las 18 provincias que cuentan con legislación parlamentaria. Veamos entonces,
un poco más de cerca, el panorama normativo que finalmente hoy, está vigente
en este campo.
Dentro del sistema jurídico de la Provincia de SANTA FE que nos sirve de referencia
para este estudio, la Constitución contiene expresas referencias a la situación
jurídica de los ancianos en su artículo 23. Respecto de la cuestión de la
competencia este texto señala que es obligación del estado provincial contribuir
a la protección material y moral (...) de la ancianidad, directamente o fomentando
las instituciones privadas orientadas a tal fin. Pero, dicho mandato debe conectarse
con la normativa referida a los derechos fundamentales (en particular:
el artículo 7 sobre el respeto de la dignidad de la persona; los artículos 8 a 17, que
consagran los derechos de igualdad, libertad y propiedad y l artículo 19 referido
a los derechos a la vida y a la salud) y todo lo previsto en materia de competencia
para la Legislatura y el Poder Ejecutivo.
Así, al Parlamento le corresponde: dictar leyes sobre previsión social (art. 55
inc. 21); dictar leyes sobre la organización de la Administración pública y el
deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos
alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni
merma en los derechos adquiridos de los mismos.
Art. 28.- Las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto
los hospitales de la red pública deben contar con los recursos necesarios. El rechazo de la atención de
pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el sólo hecho de tratarse de problemática de salud
mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23592.
Art. 29.- A los efectos de garantizar los derechos humanos de las personas en su relación con los
servicios de salud mental, los integrantes, profesionales y no profesionales del equipo de salud son
responsables de informar, al Órgano de Revisión creado por la presente ley y al Juez competente,
sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas
bajo tratamiento, o limitación indebida de su autonomía. La sola comunicación a un superior jerárquico
dentro de la institución no relevará al equipo de salud de tal responsabilidad si la situación
irregular persistiera. Dicho procedimiento se podrá realizar bajo reserva de identidad y contará
con las garantías debidas del resguardo a su fuente laboral y no será considerado como violación
al secreto profesional.
Debe promoverse la difusión y el conocimiento de los principios, derechos y garantías reconocidas
y las responsabilidades establecidas en la presente ley a todos los integrantes de los equipos de salud,
dentro de un lapso de noventa (90) días de la sanción de la presente ley, y al momento del ingreso de
cada uno de los trabajadores al sistema.
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Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214
estatuto de los funcionarios y empleados públicos (art. 55 inc. 23); y en general,
ejercer la potestad legislativa en cuanto se considere necesario o conveniente
para la organización y funcionamiento de los poderes públicos y para
la consecución de los fines de esta Constitución, en ejercicio de los poderes no
delegados al gobierno federal. (art. 55 inc. 27). Al Poder ejecutivo, en cambio,
se le reconoce potestad reglamentaria, con el mismo alcance que en el ámbito
nacional (art. 72 inc. 3 y 4); y debe proveer a la organización, prestación y fiscalización
de los servicios públicos (art. 72 inc. 5), dentro de los límites constitucionales
y legales de orden interno. Asimismo, es necesario señalar que Santa
Fe cuenta con una regulación específica relativa a la figura del Defensor del
Pueblo: la Ley 10396. En ella, se define la misión principal de la institución
para el ámbito de la Provincia, consistente en: proteger los intereses legítimos
de los ciudadanos y los derechos colectivos de la sociedad. Por ello, respecto
de las Residencias, vale afirmar que la Defensoría posee facultades para proteger
los derechos fundamentales de los individuos, contra actos u omisiones
de la Administración que impliquen: ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular,
abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, inoportuno de derechos, o que
configuren desviación de poder.
Bajando en la escala jerárquica de la pirámide normativa nos encontramos,
luego, con el Decreto Provincial Nº 02542 (B.S. 355) del 13/11/72, Reglamento Básico
de Hospitales Generales, estableciendo el marco jurídico aplicable a los hogares
- hospitales geriátricos. A su vez, éste se complementa con el Decreto Provincial
2091/80 (B.S. 637), de 7 de julio, referido a la estructura, equipamiento y
control de las Instituciones Geriátricas de carácter privado, y con el Decreto Provincial
1534/97, de 17 de septiembre, que contiene el Reglamento general de los
Hogares Oficiales para adultos mayores. Junto a estas normas cabe citar aún, la Ley
Provincial 9847/86 y el Decreto 2719/77 sobre habilitaciones de establecimientos
de asistencia privados, la Ley Provincial 10772/92 de Salud Mental, la Ley Provincial
8525, Estatuto del Personal de la Administración Pública, el Decreto Provincial
2695/53 sobre Escalafón del Personal Civil de la Administración Pública Provincial;
y el Decreto Provincial 1919/89 de Régimen de Licencias, Justificaciones y
Franquicias para el Personal de la Administración Pública; que resultan aplicables
al funcionamiento de residencias públicas.
En lo que se refiere al marco jurídico de la Provincia de CORDOBA, encontramos
que la Constitución Provincial hace alusión expresa a la protección de la
ancianidad en su artículo 28, ubicado en el Capítulo Segundo: Derechos Sociales.
El mismo consagra que: “El Estado Provincial, la familia y la sociedad procuran
la protección de los ancianos y su integración social y cultural, tendiendo a que
desarrollen tareas de creación libre, de realización personal y de servicio a la sociedad”.
A su vez, el artículo 28 se integra con el Capítulo Primero de Derechos Personales,
en especial con los artículos 18, 19 y 20, que consagran respectivamente los
189
María Isolina Dabove
Derechos Fundamentales Enumerados y No Enumerados por la Constitución de
esa provincia (32). Así como también urge destacar al artículo 59, referido explícitamente
al Derecho a la Salud (33).
El siguiente escalón normativo referido a Residencias en el ámbito de la
Provincia de Córdoba, lo encontramos en la Ley Nº 7872: Ley de Salud Pública
y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos Privados. En esta
norma se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos
residenciales privados de la provincia. Veamos a modo de ejemplo,
el artículo 1: “Se considera establecimiento geriátrico privado a toda institución
asistencial, no estatal, destinada a acciones de fomento, protección y/o recuperación
de la salud, rehabilitación, albergue y amparo social de ancianos, para el
(32) Artículo 18: Todas las personas en la Provincia gozan de los derechos y garantías que la Constitución
Nacional y los tratados internacionales ratificados por la República reconocen, y están sujetos
a los deberes y restricciones que imponen.
Artículo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio:
1. A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad
personal.
2. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
3. A la libertad e igualdad de oportunidades.
4. A aprender y enseñar, a la libertad intelectual, a investigar, a la creación artística y a participar
de los beneficios de la cultura.
5. A la libertad de culto y profesión religiosa o ideológica.
6. A elegir y ejercer su profesión, oficio o empleo.
7. A constituir una familia.
8. A asociarse y reunirse con fines útiles y pacíficos.
9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa
de sus derechos.
10. A comunicarse, expresarse e informarse.
11. A entrar, permanecer, transitar y salir del territorio.
12. Al secreto de los papeles privados, la correspondencia, las comunicaciones telegráficas y telefónicas
y las que se practiquen por cualquier otro medio.
13. A acceder, libre e igualitariamente, a la práctica del deporte
Artículo 20: Los derechos enumerados y reconocidos por esta Constitución no importan denegación
de los demás que se derivan de la forma democrática de gobierno y de la condición natural del hombre.
(33) Art. 59: La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia
el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social…. El Gobierno de la
Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del
individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos
y concierta la política sanitaria con el Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones
sociales públicas y privadas. … La Provincia, en función de lo establecido en la Constitución
Nacional, conserva y reafirma para sí, la potestad del poder de policía en materia de legislación y
administración sobre salud.
…El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de
promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos
biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción, Promueve la participación
de los sectores interesados en la solución de la problemática sanitaria. Asegura el acceso en
todo el territorio provincial, al uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y
recursos terapéuticos.
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cuidado, alojamiento o recreación de los mismos, y a cualquier otra prestación
de servicios asistenciales que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los
gerontes”.
Este panorama legal se determina con el Decreto Nº 2668/1991, que reglamenta
la Ley Nº 7872: Ley de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos
Geriátricos Privados. Aquí se establece en forma detallada el funcionamiento
de los Establecimientos Residenciales Privados para Personas Mayores: se establece
el concepto y la clasificación de los establecimientos de larga estadía para
ancianos de carácter privado y se instaura la autoridad de control de los mismos.
Otra normativa provincial relevante en materia de Residencias se encuentra
vigente en la Provincia de LA PAMPA. Si bien su Constitución no hace alusión
expresa a la protección de la ancianidad, la legislación específica de nuestro tema
de estudio puede ser interpretada a la luz del Capítulo Primero: Declaraciones,
Derechos, Deberes y Garantías, en especial con lo consagrado en los artículos 6
-libertad e igualdad (34) - y 18 -ambiente sano y calidad de vida (35).
Por otra parte, en octubre de 2004, se sancionó la Ley Nº 2130: Ley de Salud Pública
y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos. En esta norma
si se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos
residenciales de la provincia. En ella, se establece el ámbito de aplicación, el
concepto de Residencia Gerontológica, la clasificación de estas instituciones para
su regulación, la autoridad de aplicación y su competencia, como así también la
fiscalización y sanciones aplicables en caso de violación de la reglamentación específica.
En el artículo 4, se determina el concepto que tomará la ley en referencia
(34) Artículo 6: Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se admite
discriminación por razones étnicas, de género, religión, opinión política o gremial, origen o condición
física o social. …Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas... La
convivencia social se basa en la solidaridad e igualdad de oportunidades. Las normas legales y administrativas
garantizarán el goce de la libertad personal, el trabajo, la propiedad, la honra y la salud
integral de los habitantes.
(35) Artículo 18: Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligación del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente
y los recursos naturales, promoviendo su utilización racional y el mejoramiento de la calidad de
vida. Los Poderes Públicos dictarán normas que aseguren:
a) la protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera;
b) un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales y subterráneas;
c) una compatibilización eficaz entre actividad económica, social y urbanística y el mantenimiento
de los procesos ecológicos esenciales;
d) la producción, uso, almacenaje, aplicación, transporte y comercialización correctos de elementos
peligrosos para los seres vivos, sean químicos, físicos o de otra naturaleza;
e) la información y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. Se declara a La Pampa
zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente. Todo
daño que se provoque al ambiente generará responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes
o que se dicten.
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María Isolina Dabove
a las instituciones de internación de larga estadía, como así también establece
la edad a partir de la cual se considerará a un ciudadano como ‘persona mayor’:
“(…) Se considera establecimiento geriátrico a todo establecimiento residencial
para personas mayores, que tenga como fin exclusivo brindar servicios de alojamiento,
alimentación, higiene, recreación activa o pasiva y atención médica y/o
psicológica no sanatorial a personas mayores de sesenta (60) años, en forma permanente
o transitoria. La edad de ingreso podrá ser inferior a la establecida en el
párrafo anterior, siempre que el estado social o psicofísico de la persona lo justifique.
La reglamentación establecerá los casos en que proceda tal excepción”.
Este tratamiento legal se completa con el Decreto Nº 273/2005, que reglamenta
la Ley Nº 2130, de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos
Geriátricos. En su Anexo I se señala en forma escueta el funcionamiento de los
Establecimientos Residenciales Privados para Personas Mayores: se precisan excepciones
sobre la edad mínima de ingreso, cuestiones generales sobre el ingreso
y temas relacionados más específicamente con la habilitación edilicia de estas
instituciones.
En el marco jurídico de la Provincia de SAN JUAN, se observa que su Constitución
hace alusión expresa a la protección de la ancianidad en sus artículos 52
por un lado, regulando que: “El Estado asegura la protección integral de la familia,
como elemento natural espontáneo y fundamental de la sociedad, promueve
la autosatisfacción económica de la unidad familiar, elabora programas de apoyo
materno-infantil y sistemas de protección para los problemas económicos y sociales
de la infancia y de la ancianidad”. Pero por el otro, el artículo 57 consagra que
“El Estado y los habitantes deben propugnar a la protección de los ancianos y a su
integración social y cultural evitando su marginación, con la finalidad de que éstos
puedan llevar a cabo tareas de creación libre, de realización personal y de servicio
para la sociedad”. Estos artículos del texto const
